U 2016 61

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 16 61

1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, Stecher Aktuar Decurtins URTEIL vom 22. November 2016 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt M.C.L. Thomas Blattmann, Beschwerdeführerin gegen B._____, Beschwerdegegnerin 1 und C._____ SA, vertreten durch Rechtsanwalt LL.M. MAS Marquard Christen, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Submission

- 2 - 1. Die B._____ planen die Auslagerung ihres Labors. Künftig soll ein exter- ner Laborpartner sämtliche Laborleistungen für die B._____ erbringen. Am 8. April 2016 schrieb die B._____ deshalb die Beschaffung der nach- gesuchten Leistungen für einen Zeitraum von drei Jahren im GATT/WTO- Verfahren im kantonalen Amtsblatt sowie auf einer Vergabeplattform aus. In den umfangreichen Ausschreibungsanweisungen wurden das Projekt beschrieben, Vorgaben für die Ausschreibung und das Evaluationsverfah- ren dargelegt sowie die vertraglichen Rahmenbedingungen und Aufbau und Inhalt der Offerte definiert. 2. Innert Frist reichten drei Anbieterinnen ihre Offerte ein. Dabei zeigte sich folgendes Bild: C._____ SA, Fr. 1'068'000.00 D._____, Fr. 1'392'000.00 A._____ AG, Fr. 1'004'400.00 3. Am 25. Mai 2016 lud die B._____ die A._____ AG zur Präsentation am

30. Mai 2016 ein. Anlässlich dieser Präsentation bestätigte die A._____ AG unter anderem, dass sie als Generalunternehmerin (GU) handle und Rechnungen von Dritten (Subunternehmern), konkret solche des Instituts für Rechtsmedizin St. Gallen (nachfolgend IRM), an die B._____ weiter- verrechnen würde. In der Folge wurde seitens der A._____ AG zweimal per Mail bestätigt, dass sie als GU auftrete und dass die B._____ keine Rechnungen vom IRM erhalten werde. Ausserdem wurde im E-Mail vom

2. Juni 2016 der Offertpreis um Fr. 52'500.-- auf Fr. 1'056'900.-- erhöht. 4. Am 7. Juni 2016 orientierte die B._____ die A._____ AG darüber, dass nachträgliche Preisanpassungen zur Ungültigkeit der Offerte führten und ersuchte um Stellungnahme, ob am Angebot von Fr. 1'004'400.-- festge- halten werde und ob man diesfalls bereit sei, als GU gemäss den Aus- schreibungsunterlagen aufzutreten. Beides wurde seitens der A._____

- 3 - AG mit Mail vom 8. Juni 2016 bestätigt, worauf deren Offerte in die Ende- valuation einfloss. 5. Am 13. Juli 2016 orientierte die Vergabebehörde die A._____ AG über die Auftragsvergabe an die C._____ SA. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Offerte der A._____ AG in der Rubrik "Forensik" keine korrekten Angaben enthalten habe. Insbesondere stehe die Bemerkung, wonach diese Analysen durch das IRM fakturiert würden, im Widerspruch zum Eignungskriterium E2 (GU als Voraussetzung). Die nachträglich geführten Korrespondenzen und nachgelieferten Preisangaben könnten aufgrund des Verbots der Nachverhandlung nicht mehr berücksichtigt werden. 6. Gegen diesen Vergabebeschluss erhob die A._____ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 25. Juli 2016 Beschwerde beim Verwaltungsge- richt des Kantons Graubünden und beantragte was folgt: "1. Es sei der Zuschlagsentscheid der Beschwerdegegnerin in der Ausschreibung Outsourcing Labor vom 13. Juli 2016 an die Beschwerdegegnerin 2 aufzuheben und es sei der Zuschlag für die Ausschreibung Outsourcing Labor B._____ an die Beschwerdeführerin durch das Verwaltungsgericht zu erteilen. Eventualiter: 2. Es sei der Zuschlagsentscheid der Beschwerdegegnerin 1 in der Ausschreibung Outsourcing Labor vom 13. Juli 2016 an die Beschwerdegegnerin 2 aufzuheben und es sei die Angelegenheit an die Vergabebehörde zurückzuweisen mit der Weisung, die Offertauswertung zu wiederholen und den Zuschlag neu zu verge- ben, wobei bei der Offertauswertung davon auszugehen ist, dass die Beschwer- deführerin das Kriterium E2 (Generalunternehmer) gemäss Seite 2 des Kriterien- katalogs der Vergabestelle erfüllt und die von der Beschwerdeführerin in ihrer Of- ferte unter der Rubrik "Forensik: Haaranalyse Alkoholnachweis" und "Forensik: Haaranalyse, Drogen oder Metaboliten von Medikamenten" gemachten Angaben korrekt sind. Subeventualiter: 3. Es sei der Zuschlagsentscheid der Beschwerdegegnerin 1 in der Ausschreibung Outsourcing Labor vom 13. Juli 2016 an die Beschwerdegegnerin 2 aufzuheben

- 4 - und es sei die Angelegenheit zum neuen Entscheid über die Vergabe der WTO- Ausschreibung für das Projekt Outsourcing B._____ an die Vorinstanz zurückzu- weisen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der Beschwerdegegnerinnen." Ausserdem wurde in prozessualer Hinsicht die Erteilung der aufschieben- den Wirkung beantragt. Dabei monierte die Beschwerdeführerin die Be- gründung der Vergabebehörde als unzutreffend und offensichtlich falsch. So habe sie von Beginn weg erklärt, als GU aufzutreten und dies ansch- liessend mehrmals bestätigt. Der Vermerk "wird von der IRM SG faktu- riert" in ihrer Offerte sei insofern nicht zu beanstanden, als diese Analysen doch tatsächlich ihr in Rechnung gestellt würden. Eine Weitergabe gewis- ser Arbeiten an einen Subunternehmer werde in den Ausschreibungsan- weisungen denn auch nirgends untersagt. Die Zuschlagserteilung an die Beschwerdegegnerin 2 rügte die Beschwerdeführerin insofern, als diese die Fragen nach der Zertifizierung nicht korrekt beantwortet habe. Der Vergleich der beiden Offerten lasse erkennen, dass die Vergabe bei kor- rekter Auswertung an sie erfolgen müsse. 7. In ihrer Vernehmlassung vom 15. August 2016 beantragten die B._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin 1 oder Vergabebehörde) die kosten- fällige Abweisung der Beschwerde. Gegen die Erteilung der aufschieben- den Wirkung habe sie nichts einzuwenden. Der Ausschluss der Be- schwerdeführerin sei zu Recht erfolgt, zumal diese nicht sämtliche Leis- tungen als GU offeriert und es unterlassen habe, für die externen Leis- tungen einen Preis anzugeben. Die fehlenden Preisangaben hätten im Rahmen der nachfolgenden Erläuterungsrunden auch nicht mehr gültig nachgereicht werden können, weil dies eine unzulässige Preisanpassung dargestellt hätte.

- 5 - 8. Gleichentags reichte auch die C._____ SA (nachfolgend Beschwerde- gegnerin 2 oder Zuschlagsempfängerin) ihre Vernehmlassung ein und beantragte die Abweisung der Beschwerde und des Gesuches um Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung sowie die Gewährung von Aktenein- sicht in die beschwerdeführerischen Unterlagen resp. die Einschränkung der Akteneinsicht in Bezug auf ihre Unterlagen. Auch sie argumentierte damit, dass die Beschwerdeführerin die Eignungskriterien zum Zeitpunkt der Offerteingabe nicht vollständig erfüllt habe, dass deren nachträgliche Erklärung eine unzulässige Änderung der Angebotsgrundlagen darstelle und dass diese deshalb zu Recht ausgeschlossen worden sei. Sie selbst habe keine unzutreffenden Angaben bezüglich Zertifizierung/Akkre- ditierung gemacht, und selbst wenn dies der Falle wäre, könne die Be- schwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten, zumal es sich dabei um ein Bewertungs- und nicht um ein Eignungskriterium handle. 9. Mit prozessleitender Verfügung vom 29. August 2016 schränkte der In- struktionsrichter unter Berücksichtigung der geltend gemachten Geheim- haltungsinteressen den Umfang der Akteneinsicht ein. 10. In ihrer Replik vom 22. September 2016 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest und brachte nebst Ausführungen zur aufschiebenden Wirkung vor, dass sie aus den Vernehmlassungen der Beschwerdegeg- nerinnen erstmals Kenntnis von einem angeblichen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren erhalten habe. Die Voraussetzungen für einen implizi- ten Ausschluss mittels Zuschlagserteilung an einen anderen Submittenten lägen nicht vor, habe sie doch ein vollständiges Angebot eingereicht und an diesem auch festgehalten. Die Erläuterungsrunde hätte im Ergebnis weder eine Änderung der Angebotsgrundlagen noch des offerierten Ge- samtpreises zur Folge gehabt.

- 6 - 11. Während die Vergabebehörde keine Duplik einreichte, bekräftigte die Zu- schlagsempfängerin am 11. Oktober 2016 duplicando ihre bisherige Ar- gumentation, wonach die Beschwerdeführerin die Eignungskriterien nicht vollständig erfülle und ein unvollständiges Angebot eingereicht habe. Ausserdem würde sich ihr Angebot auch dann als das wirtschaftlich Günstigste erweisen, wenn man die tatsächlichen Kosten der Leistungen des Subunternehmers berücksichtigen würde. 12. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2016 verzichtete der Rechtsvertreter der Zuschlagsempfängerin auf die Einreichung einer Kostennote und ersuch- te das Gericht, eine allfällige Parteientschädigung nach Ermessen festzu- setzen. Demgegenüber reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführe- rin dem Gericht am 26. Oktober 2016 eine Honorarnote über insgesamt Fr. 14'213.35 ein. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der Vergabeentscheid vom 13. Juli 2016, mit welchem die Vergabebehörde die öffentlich ausgeschriebenen Leistungen "Outsourcing Labor" an die Zuschlagsempfängerin und nicht an die Beschwerdeführerin vergeben hat. Angesichts des vorliegend unbestrittenermassen anwendbaren kan- tonalen Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300), der zugehörenden Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) sowie des kantonalen Ge- setzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) ist die vor- liegende Beschwerde in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden, weshalb

- 7 - auf diese einzutreten ist. Mit dem Entscheid in der Sache selbst wird die Beurteilung des prozessualen Antrags der Beschwerdeführerin um Ge- währung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde obsolet. b) Streitig und zu prüfen ist im Folgenden, ob die Vergabebehörde die Be- schwerdeführerin zu Recht vom Verfahren ausgeschlossen resp. deren Offerte zu Recht nicht berücksichtigt hat. Dabei wird insbesondere zu klären sein, ob und inwiefern die Offerte der Beschwerdeführerin zum Ein- reichungszeitpunkt unzureichend war und ob allfällige Unzulänglichkeiten im Rahmen der nachfolgenden Erläuterungsrunde haben geheilt werden können.

2. a) Dabei ist zunächst jedoch zu beachten, dass die Vergabebehörde die Be- schwerdeführerin nie ausdrücklich vom Verfahren ausgeschlossen hat. So hat sie die Beschwerdeführerin nach einer ersten Sichtung deren Of- ferte zu einer Präsentation eingeladen (vgl. E-Mail vom 25. Mai 2016 in beschwerdeführerischer Beilage [Bf-act.] 4 sowie das entsprechende Pro- tokoll in Bf-act. 5), in der Folge eine umfangreiche Korrespondenz hin- sichtlich des Preises sowie der GU-Eigenschaft geführt (vgl. Bf-act. 6-8) und dieser schliesslich explizit mitgeteilt, die von ihre eingereichte Offerte in die Endevaluation einfliessen zu lassen (vgl. E-Mail vom 9.Juni 2016 in Bf-act. 8). Auch im Rahmen des angefochtenen Zuschlagsentscheids vom 13. Juli 2016 wurde gegenüber der Beschwerdeführerin kein Aus- schluss ihrer Offerte erwähnt. Nebst dem Hinweis auf die Auftragsverga- be an die Zuschlagsempfängerin wurde ihr lediglich beschieden, dass die von ihr eingereichte Offerte in der Rubrik "Forensik" keine korrekten An- gaben enthalten habe, dass insbesondere die Bemerkung zur Fakturie- rung durch das IRM im Widerspruch zum Eignungskriterium E2 (General- unternehmung als Voraussetzungen) gestanden habe und dass die nachträglich geführte Korrespondenz und die nachgelieferten Preisanga-

- 8 - ben zufolge des Nachverhandlungsverbots nicht mehr berücksichtigten werden könnten (vgl. angefochtener Zuschlagsentscheid zu Handen der Beschwerdeführerin vom 13. Juli 2016 in Bf-act. 1). Die Beschwerdefüh- rerin weist in ihrer Replik demnach zu Recht darauf hin, vom streitge- genständlichen Ausschluss ihrer Offerte erstmals in den Rechtsschriften der Vergabebehörde und der Zuschlagsempfängerin im Rahmen des vor- liegenden Verfahrens Kenntnis erlangt zu haben (vgl. Replik S. 3). b) Dieser Aspekt könnte vorliegend insofern problematisch sein, als es gemäss verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung nicht zulässig ist, dass die Vergabebehörde einen Anbieter erst im Beschwerdeverfahren aus- schliesst (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] U 15 31 vom 3. September 2015 E.3c mit Verweis auf GAL- LI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3. Aufl., Zürich 2013., Rz. 452). Vorliegend kann jedoch offen bleiben, ob die Ausführungen der Vergabebehörde im angefochtenen Zuschlagsent- scheid hinsichtlich der Offerte der Beschwerdeführerin als impliziten Aus- schluss zu qualifizieren sind (vgl. hierzu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 449), mithin ob diese die Beschwerdeführerin bereits im Rah- men resp. beim Abschluss des Submissionsverfahrens ausgeschlossen hat. In ihren Rechtsschriften beantragt nämlich auch die Zuschlagsemp- fängerin – wenn auch nur indirekt, indem sie die entsprechenden Feststel- lungen in der Vernehmlassung der Vergabebehörde unterstützt – den Ausschluss der Beschwerdeführerin. Zu dieser Rüge ist die Zuschlags- empfängerin im Beschwerdeverfahren zweifellos berechtigt (vgl. hierzu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 435). Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob Ausschlussgründe vorliegen resp. ob das Angebot der Be- schwerdeführerin von der Vergabebehörde zu Recht nicht berücksichtigt worden ist.

- 9 -

3. a) Nach Art. 22 lit. d SubG wird ein Anbieter von der Berücksichtigung aus- geschlossen, wenn er die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt. Die Eignungskriterien, welche der Ausschreiber in seinen Ausschreibungsunterlagen festlegt, sollen sicherstellen, dass nur geeig- nete Anbieter mit der erforderlichen fachlichen, wirtschaftlichen, finanziel- len und organisatorischen Leistungsfähigkeit für den konkreten Auftrag berücksichtigt werden. Diese sind abzugrenzen von den Zuschlagskriteri- en, anhand derer unter den geeigneten Anbietern das wirtschaftlich güns- tigste Angebot ermittelt wird (vgl. Handbuch des öffentlichen Beschaf- fungswesens im Kanton Graubünden, hrsg. vom Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden, Stand 22. April 2010, Ziff. 8.9). Im offe- nen Verfahren ist die Eignung von der Vergabebehörde und der Be- schwerdeinstanz grundsätzlich aufgrund der Verhältnisse bei der Einrei- chung der Offerte und aufgrund der zu diesem Zeitpunkt eingelegten Un- terlagen zu prüfen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 573). b) In den Ausschreibungsunterlagen hat die Vergabebehörde verlangt, dass der Anbieter für die ausgeschriebenen Leistungen als GU auftreten muss, mithin dass er für die Leistungen von Subunternehmern inklusive forensi- sche Analysen als GU die Verantwortung übernimmt (vgl. Ausschrei- bungsanweisungen vom 5. April 2016 in Beilage der Vergabebehörde [Vb-act.] 6). Die Statuierung dieses organisatorischen Eignungskriteriums war gemäss der Vergabebehörde insbesondere wegen der aufwändigen und komplexen Logistikprozesse (Transport der Laborproben von den Standorten der Vergabebehörde zum Labor) sowie der technischen An- forderungen an die Klinik-Informationssoftware vonnöten (vgl. Vernehm- lassung der Vergabebehörde vom 15. August 2016 S. 5). Dass es sich dabei um ein sachfremdes oder den Wettbewerb unnötig einschränken- des und damit unzulässiges Eignungskriterium handle, wurde seitens der Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend gemacht (vgl. hierzu GAL-

- 10 - LI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 563). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (vgl. Beschwerde S. 11) war die Voraussetzung des "Generalunternehmers" in den Ausschreibungsanweisungen auch hinrei- chend und unmissverständlich umschrieben. So sagt der Begriff des Ge- neralunternehmers – sowohl im Bauwesen wie auch in jeder anderen Branche – hinlänglich klar aus, dass der Besteller nur einen einzigen Kon- takt zu pflegen hat, mithin sämtliche Leistungen aus einer Hand beziehen möchte und dass der GU die volle Verantwortung für die Gesamtleistung zu tragen hat. c) Konkret lautete das erwähnte Eignungskriterium E2 folgendermassen: "Der Anbieter bietet ein Analysespektrum entsprechend der Analysenliste des BAG an. Für Leistungen von Subunternehmern inklusive forensische Analyse übernimmt der Anbieter als GU die Verantwortung" (vgl. Aus- schreibungsanweisungen vom 5. April 2016 in Vb-act. 6 S. 6). Diesbezüg- lich hielt die Beschwerdeführerin in ihrer Offerte folgendes fest: "Ja. Ana- lysen aus dem Bereich Klin. Chemie, Hämatologie, Klin. Immunologie, Med. Mikrobiologie und Med. Genetik werden durch unser Unternehmen abgedeckt, weitere Analytik wird an Subunternehmer übergeben" (vgl. Bewerbungsunterlagen der Beschwerdeführerin vom 11. Mai 2016 in Bf- act. 3). Anhand dieser Passage lässt sich nicht abschliessend beurteilen, ob das Eignungskriterium "Generalunternehmer" erfüllt ist. Da die Verga- bebehörde die Verantwortung für einen allfälligen Beizug eines Subunter- nehmers in ihren Ausschreibungsanweisungen thematisiert, wird dieser Umstand legitimiert und erweist sich die Bemerkung der Beschwerdefüh- rerin, wonach weitere Analytik an Subunternehmer übergeben werde, als unverfänglich und mit der Zielsetzung der Vergabebehörde grundsätzlich vereinbar. Sodann ist entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin (vgl. Beschwerde S. 10) nicht klar, ob sich ihr explizites "Ja" auf das an-

- 11 - zubietende Analysespektrum oder die Verantwortungsübernahme für all- fällige Subunternehmer bezieht. d) In der Preisübersicht hat die Beschwerdeführerin die Gesamtpreise für die Positionen "Forensik: Haaranalyse, Alkoholnachweis" sowie "Forensik: Haaranalyse, Drogen oder Metaboliten von Medikamenten" dann aber mit Fr. 0.-- beziffert und dazu die Bemerkung "wird von IRM SG fakturiert" angebracht (vgl. Bewerbungsunterlagen der Beschwerdeführerin vom

11. Mai 2016 in Bf-act. 3). In Anbetracht dessen war die Offerte der Be- schwerdeführerin zum massgeblichen Zeitpunkt der Einreichung dahin- gehend zu interpretieren, dass diese nicht beabsichtigte, als Generalun- ternehmerin aufzutreten. Insbesondere war der Hinweis "wird von IRM SG fakturiert" nicht dergestalt zu verstehen, dass damit eine Fakturierung ge- genüber der Beschwerdeführerin gemeint sei. Hätte die Beschwerdefüh- rerin als Generalunternehmerin offeriert, hätte sie für die erwähnten Posi- tionen entweder einen Preis eingesetzt oder dann zumindest den Hinweis der Fakturierung durch das IRM weggelassen. Selbst die Beschwerdefüh- rerin räumt in ihrer Replik ein, dass ihr Angebot zum Zeitpunkt der Offer- töffnung wohl den Anschein gemacht habe, sie offeriere nicht als Gene- ralunternehmerin ("ohne Erläuterungsrunde könnte man das ja noch mei- nen", vgl. Replik S. 5). Daran vermag auch die Argumentation der Be- schwerdeführerin mit den Anforderungen des Krankenversicherungsge- setzes sowie dem Auftragsrecht nichts zu ändern. e) Damit ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin gemäss ihrem Ange- bot, wie es sich zum massgeblichen Zeitpunkt der Offertöffnung präsen- tierte, nicht als Generalunternehmerin aufzutreten beabsichtigte und da- mit ein Eignungskriterium nicht erfüllte. Dies hat die Vergabebehörde der Beschwerdeführerin in ihrem E-Mail vom 7. Juni 2016 demnach zu Recht mitgeteilt (vgl. Bf-act. 8). Ob dieser Umstand einen Ausschluss resp. eine

- 12 - Nichtberücksichtigung dieser Offerte rechtfertigt oder im Rahmen der Er- läuterungsrunde – wie die Beschwerdeführerin meint – hat geheilt werden können, wird nachfolgend in Erwägung 5 zu prüfen sein.

4. a) Des Weiteren wird ein Angebot nach Art. 22 lit. c SubG dann von der Berücksichtigung ausgeschlossen, wenn der Anbieter ein Angebot ein- reicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Nach gefestigter Rechtsprechung des Verwaltungsge- richts des Kantons Graubünden gilt hinsichtlich des Erfordernisses der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen der Ausschreibung und den tatsächlich dargebotenen Offerten ein strenger Massstab. Die erwähnte Bestimmung will namentlich sicherstellen, dass nur vollständige und den Ausschreibungsunterlagen genügende Angebote berücksichtigt werden (so bereits PVG 1999 Nr. 61 und 1997 Nr. 60). Komplett ist ein Angebot dann, wenn es alle wesentlichen, für eine unverfälschte Beurteilung not- wendigen und geforderten Angaben enthält. Das Fehlen oder die Falsch- angabe auch nur einzelner Offertpositionen bewirkt im Grundsatz die Un- gültigkeit und folgerichtig den Ausschluss des Angebots von der freien Konkurrenz. Einerseits soll dadurch gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer irgendwie bevorzugt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während andererseits für die Vergabeinstanz damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass ge- bende Ausgangslage für die anschliessende Entscheidungsfindung ge- schaffen wird. Ausschliesslich durch die den Submissionsvorgaben genau entsprechenden Angebote wird der Vergabeinstanz nämlich ein aussage- kräftiger und umfassender Überblick über das effektive Preis- /Leistungsverhältnis, die Werkqualität, die Ausführungstermine, die Wirt- schaftlichkeit, die Arbeitszeiten, die Entlöhnung usw. verschafft und kön- nen die eingegangenen Offerten auf einen Nenner gebracht und rasch miteinander verglichen werden. Nur das Vorliegen ausschreibungskon-

- 13 - former Angebote ermöglicht es mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Positionen untereinander zu vergleichen und sie einwandfrei innerhalb der Zuschlagskriterien gegeneinander abzuwägen und so letztlich transparent zu bewerten (vgl. statt vieler VGU U 15 24 vom 14. Juli 2015 E.3b und U 15 29 vom 26. Juni 2015 E.3b sowie PVG 2005 Nr. 33). Diese strenge Ausschlusspraxis zur Ungültigkeit von Ange- boten wurde von der Rechtsprechung dahingehend präzisiert, dass – um sich nicht dem Vorwurf des überspitzten Formalismus auszusetzen – sei- tens der Vergabebehörde in Bezug auf die Ungültigkeitserklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden oder unvollständigen Angaben ohne gros- sen Aufwand durch die Vergabebehörde selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebots nicht im Ent- ferntesten von diesen Angaben abhänge (vgl. PVG 2014 Nr. 27, VGU U 13 10 vom 16. April 2013 E.3b, U 11 19 vom 28. Juni 2011 E.3b und U 10 85 vom 14. September 2010 E.1b m.w.H. auf die modifizierte Recht- sprechung sowie GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 446). b) Massgebend sind wiederum die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Einrei- chung der Offerte resp. die zu diesem Zeitpunkt eingelegten Unterlagen. Aus dem Verhandlungsgebot ergibt sich nämlich das Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der Angebote nach deren Einreichung bei der Vergabebehörde, d.h. Verhandlungen zwischen Auftraggeber und Anbieter über Preise und Preisnachlässe sowie damit zusammenhängen- de Änderungen des Leistungsinhalts sind unzulässig (Art. 19 Abs. 1 SubG und Art. 25 Abs. 1 SubV; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 710 m.w.H.). c) Aus der bereits erwähnten Tatsache, dass für die vom IRM durchzu- führenden forensischen Analysen kein Preis angegeben resp. dieser mit

- 14 - Fr. 0.-- beziffert wurde (vgl. soeben Erwägung 3d), ist zu schliessen, dass die Offerte der Beschwerdeführerin zum Einreichungszeitpunkt nicht vollständig war. Soweit die Beschwerdeführerin diesbezüglich nun vor- bringt, diese Leistungen seien im Preis von Fr. 1'004'400.-- enthalten und ihre Offerte deshalb nicht unvollständig (vgl. Beschwerde S. 10), ist ihr nicht zu folgen. Im Rahmen der Erläuterungsrunde (vgl. hierzu sogleich Erwägung 5) hat die Beschwerdeführerin die Preise für diese Analysen nämlich nachgeliefert. Dabei hat sie ihre ursprüngliche Preisangabe von Fr. 1'004'400.-- auf den Betrag von Fr. 1'056'900.-- erhöht und dabei fest- gehalten, nun seien sämtliche Analysen, die sie an die B._____ verrech- nen werde, erfasst (vgl. E-Mail vom 2. Juni 2016 samt aktualisierter Preisübersicht in Bf-act. 7). Dieses Gebaren der Beschwerdeführerin lässt nur den Schluss zu, dass vorher eben nicht sämtliche Analysen resp. de- ren Preise erfasst waren und das Angebot zum Einreichungszeitpunkt damit unvollständig war (vgl. hierzu auch Vernehmlassung der Vergabe- behörde vom 15. August 2016 S. 6). Dass die Beschwerdeführerin diese Preiserhöhung wenige Tage später wieder zurückgenommen hat (und diese nun auf ein Versehen zurückführt), vermag daran nichts zu ändern. Sodann erweist sich ihre Argumentation, wonach sie für diese Analysen nie etwas habe verrechnen wollen, als offensichtlich untauglicher Ver- such, den Ausschluss wegen Unvollständigkeit des Angebots abzuwen- den. Dass diese forensischen Analysen gratis sein sollen, ist nicht anzu- nehmen und ergibt sich sodann aus der Probandeninformation zur Haar- analytik, in welcher das IRM für diese Leistungen entsprechende Kosten- ansätze/Tarife hinterlegt hat (vgl. Bewerbungsunterlagen der Beschwer- deführerin vom 11. Mai 2016 in Bf-act. 3 sowie Vb-act. 8). d) Ausserdem handelt es sich vorliegend weder um eine Unvollständigkeit, welche durch die Vergabebehörde ohne grossen Aufwand selbst hätte ergänzt werden können, noch hängt die Bewertung der Wirtschaftlichkeit

- 15 - des Angebots der Beschwerdeführerin "nicht im Entferntesten von diesen Angaben ab". So haben sich die Kosten für die ausgelagerten Analysen offenbar nicht ohne weiteres aus der im Anhang 7 der Offerte gelieferten "Probandeninformation zur Haaranalytik des Instituts für Rechtsmedizin St. Gallen" übernehmen lassen (vgl. E-Mail der Vergabebehörde vom

25. Mai 2016 in Bf-act. 4, S. 2 Abschnitt "Spezifische Fragen an A._____ sowie E-Mail der Beschwerdeführerin samt aktualisierter Preisübersicht vom 2. Juni 2016 in Bf-act. 7). Ausserdem handelt es sich bei diesen Leistungen nicht etwa um geringfügige Kosten, machen diese doch – wie sich aus der erwähnten nachträglichen Preisanpassung ergibt – ca. 5 % der gesamten Auftragssumme aus und würde sich das Angebot der Be- schwerdeführerin bei Berücksichtigung derselben preismässig im Bereich der Zuschlagsempfängerin bewegen. Damit würde es sich in Anbetracht der vorerwähnten strengen Praxis des Verwaltungsgerichts nicht als überspitzt formalistisch erweisen, die Beschwerdeführerin wegen dieser Unvollständigkeit ihrer Offerte aus dem Vergabeverfahren auszuschlies- sen. Ob sich dies im vorliegenden Fall trotz der durchgeführten Erläute- rungsrunde aufdrängt, wird sogleich zu erörtern sein.

5. a) Wie gesehen, wäre die Nichtberücksichtigung des Angebots der Be- schwerdeführerin sowohl infolge Nichterfüllens der Eignungskriterien als auch wegen Unvollständigkeit der Offerte grundsätzlich gerechtfertigt. Zu prüfen bleibt, ob diese Unzulänglichkeiten im Rahmen der durchgeführten Erläuterungsrunde mit anschliessender E-Mail-Korrespondenz haben ge- heilt werden können, wie dies die Vergabebehörde mehrfach hat durch- blicken lassen. b) In diesem Zusammenhang ist in Bezug auf die Eignungskriterien daran zu erinnern, dass diese aufgrund der Verhältnisse bei der Einreichung der Offerte und aufgrund der zu diesem Zeitpunkt eingelegten Unterlagen zu

- 16 - prüfen sind (vgl. vorstehend Erwägungen 3a). So zieht die Rechtspre- chung aus dem Gleichbehandlungsgebot den Schluss, dass die Eignung nicht Gegenstand von nachträglichen Verhandlungen sein kann. Grundsätzlich ist es also nicht Sache der Vergabestelle, weitere Ab- klärungen zur Eignung eines Anbieters zu treffen, wenn dessen Eig- nungsnachweise den vorgegebenen Anforderung nicht genügen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 573 mit Hinweis auf die einschlä- gige Rechtsprechung). Ausnahmen hiervon können sich aus der Untersu- chungsmaxime sowie dem Verhältnismässigkeitsprinzip ergeben. Ge- meint sind dabei beispielsweise die Heilung von Formmängeln (wie etwa die Nachreichung einer Bescheinigung betreffend die Zahlung von Steu- ern, deren Nachreichung sich nicht auf das Preis-Leistungs-Verhältnis der Offerte auswirkt) oder die Überprüfung von Hinweisen, aufgrund derer ei- ne ursprünglich angenommene Leistungsfähigkeit eines Anbieters nicht mehr bestehen könnte (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 574 f.). Da es sich beim hier zu beurteilenden Eignungskriterium des Generalunternehmers jedoch nicht um eine marginale Formalität, sondern um ein wesentliches Ausschreibungskriterium handelt, kann dieses auf- grund des vorstehend Gesagten keiner nachträglichen Verhandlung resp. Erörterung zugänglich sein. c) Hinsichtlich der Zuschlagskriterien ist überdies festzuhalten, dass Erläute- rungsrunden resp. Anbieterpräsentationen, wie sie die Vergabebehörde bereits in den Ausschreibungsanweisungen angekündigt (vgl. Ausschrei- bungsanweisungen vom 5. April 2016 in Bf-act. 6 S. 7) und am 30. Mai 2016 durchgeführt hat, gemäss Art. 25 Abs. 1 SubV nicht per se unzuläs- sig sind. Im Rahmen solcher Gespräche können insbesondere technische Unklarheiten ausgeräumt oder – wie die Vergabebehörde dies in ihren Ausschreibungsanweisungen explizit erwähnt hat – die Selbstdeklaration eines Anbieters verifiziert werden. In gewissen Fällen kann gar eine

- 17 - Pflicht zur Einholung von Erläuterungen bestehen, bevor ein Anbieter vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wird (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 439 ff.). Dabei gilt es jedoch stets das bereits erwähnte Ver- handlungsverbot zu beachten, gemäss welchem Verhandlungen zwi- schen Auftraggeber und Anbieter über Preise und Preisnachlässe sowie damit zusammenhängende Änderungen des Leistungsinhalts unzulässig sind (Art. 19 SubG und Art. 25 Abs. 1 SubV; vgl. vorstehend Erwägung 4b). So hätte die Vergabebehörde die Beschwerdeführerin vor der Erläu- terungsrunde darauf aufmerksam machen müssen, dass kein abgeänder- tes Angebot eingereicht werden dürfe (vgl. hierzu Handbuch öffentliches Beschaffungswesen im Kanton Graubünden, a.a.O., Ziff. 11.3). Stattdes- sen hat sich die Vergabebehörde aber offenbar stets dahingehend ver- nehmen lassen, dass Preisanpassungen nach oben erlaubt seien, nach unten jedoch nicht (vgl. hierzu Beschwerde S. 7 f.). d) Vorliegend ist es im Rahmen der Erläuterungsrunde auf den ersten Blick zwar nicht zu einer eigentlichen Anpassung des Angebots gekommen, hat die Beschwerdeführerin die zunächst mitgeteilte Preiserhöhung von Fr. 1'004'400.-- auf Fr. 1'056'900.-- doch umgehend wieder zurückge- nommen und schliesslich explizit bestätigt, dass ihr ursprüngliches Ange- bot weiterhin uneingeschränkt seine Gültigkeit behalte und dass sie selbstverständlich als Generalunternehmerin auftrete (vgl. E-Mail Korre- spondenz von anfangs Juni 2016 in Bf-act. 7 und 8). Entgegen der Auf- fassung der Beschwerdeführerin bedeutet das Ergebnis dieser Erläute- rungsrunde jedoch faktisch dennoch eine unzulässige nachträgliche An- gebotsänderung. Wie vorstehend dargelegt, war die ursprüngliche Offerte der Beschwerdeführerin zum Einreichungszeitpunkt dahingehend zu in- terpretieren, dass diese nicht als Generalunternehmerin aufzutreten ge- denke, sondern dass gewisse Leistungen vom IRM erbracht würden. Die- se Leistungen sollten auch von dieser fakturiert werden und wurden in der

- 18 - Offerte demnach mit Fr. 0.-- ausgewiesen. Dies bedeutet, dass die (zulässigerweise ausgelagerten) Leistungen des IRM im ursprünglich of- ferierten Preis von Fr. 1'004'400.-- nicht enthalten waren. Wenn diese Leistungen des IRM gemäss den nachträglichen Erläuterungen der Be- schwerdeführerin nun aber als im Preis von Fr. 1'004'400.-- enthalten zu gelten haben, so stellt dies offensichtlich eine unzulässige nachträgliche Änderung des Leistungsinhalts resp. der Angebotsgrundlagen im Sinne von Art. 19 Abs. 1 SubG und Art. 25 Abs. 1 SubV dar. Insofern handelt es sich dabei nicht lediglich um eine Erläuterung der Offerte, sondern offen- kundig um eine unzulässige Reduktion des Angebotspreises resp. eine dahingehende Anpassung des Angebots, dass im bisherigen Preis mehr Leistungen als ursprünglich offeriert enthalten sein sollen. e) An der Unzulässigkeit dieser faktischen Anpassung ändert auch der Um- stand nichts, dass das Angebot der Beschwerdeführerin für die Vergabe- behörde damit gar noch preisgünstiger geworden wäre. Ausserdem kann eine solche nachträgliche Anpassung aufgrund des Gleichbehandlungs- gebots selbst mit Zustimmung der Vergabebehörde nicht zulässig sein (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 712). Damit vermag die Be- schwerdeführerin aus dem Gebaren der Vergabebehörde, welche stets den Anschein erweckt hat, dass nachträgliche Änderungen möglich resp. zulässig seien, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Aus diesem Grunde erübrigt es sich, auf die beschwerdeführerischen Ausführungen betreffend die Erläuterungsrunde (Präsentation inkl. nachfolgende Korrespondenz) einzugehen resp. die in diesem Zusammenhang angerufenen Zeugen einzuvernehmen. Ebenso brauchen die Rügen der Beschwerdeführerin in Bezug auf das Angebot der Zuschlagsempfängerin sowie die Ausführun- gen zur Wirtschaftlichkeit ihres Angebots nicht näher beurteilt zu werden. Das inkonsistente Agieren der Vergabebehörde wird jedoch im Rahmen der Kostenverteilung zu berücksichtigen sein (vgl. sogleich Erwägung 6b).

- 19 -

6. a) Aufgrund des Gesagten hat die Vergabebehörde die Offerte der Be- schwerdeführerin zu Recht nicht berücksichtigt, zumal zum massgebli- chen Zeitpunkt der Offerteingabe sowohl zufolge Nichterfüllung des Eig- nungskriteriums des Generalunternehmers als auch wegen Unvollstän- digkeit des Angebots Ausschlussgründe vorgelegen haben. In Anbetracht des Verhandlungsverbots haben diese Unzulänglichkeiten der Offerte zum Einreichungszeitpunkt namentlich im Rahmen der auf die Offertöff- nung folgenden Erläuterungsrunde nicht geheilt werden können. Damit ist die Rechtmässigkeit des angefochtenen Vergabeentscheids vom 13. Juli 2016 zu bestätigen und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen. b) Bei diesem Verfahrensausgang würden die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG grundsätzlich vollumfänglich zulasten der unterliegen- den Beschwerdeführerin gehen. In Anbetracht des inkonsistenten Verhal- tens der Vergabebehörde erscheint es vorliegend jedoch als gerechtfer- tigt, auch diese zumindest teilweise mit Verfahrenskosten zu belegen. Womöglich hätte sich das vorliegende Rechtsmittelverfahren bei einem rechtzeitigen, sauber begründeten Ausschluss der Beschwerdeführerin während laufendem Vergabeverfahren nämlich erübrigt. Demnach sind die Gerichtskosten je hälftig der unterliegenden Beschwerdeführerin so- wie der Vergabebehörde aufzuerlegen. Unter Berücksichtigung des Wer- tes der Angebote der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin von je über Fr. 1 Mio. sowie der mittelgradigen Komplexität der vorliegen- den Angelegenheit wird die Staatsgebühr auf Fr. 6'000.-- festgelegt. c) Sodann hat die obsiegende Zuschlagsempfängerin gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG Anspruch auf Ersatz aller durch den Rechtsstreit verursachten not- wendigen Kosten, zumal sie sich am vorliegenden Beschwerdeverfahren beteiligt hat. Da deren Rechtsvertreter von der Einreichung einer Hono-

- 20 - rarnote abgesehen hat, setzt das angerufene Gericht die Parteientschädi- gung ermessensweise selbst fest, wobei es vorliegend eine ausserge- richtliche Entschädigung von Fr. 6‘000.-- (inkl. MWST) als angemessen erachtet. Aus den vorstehend erwähnten Gründen ist diese Entschädi- gung wiederum je hälftig von der Beschwerdeführerin sowie von der Ver- gabebehörde zu leisten. Da das vorliegende Beschwerdeverfahren zu ei- nem gewissen Grad dem missverständlichen Verhalten der Vergabe- behörde zuzuschreiben ist, rechtfertigt es sich, dass diese auch die Be- schwerdeführerin für deren Aufwendungen im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren aussergerichtlich zu entschädigen hat. Bei der Festsetzung dieser Entschädigung ist jedoch nicht auf die Honorarnote des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin vom 25. Oktober 2016 ab- zustellen, zumal diese ohne nähere Spezifikation von unterschiedlichen, allesamt unüblich hohen Stundenansätzen ausgeht und mit einem Ge- samtaufwand von Fr. 14'213.35 auch insgesamt als überhöht erscheint. Die von der Vergabebehörde an die Beschwerdeführerin zu leistende aussergerichtliche Parteientschädigung ist vor dem Hintergrund der vor- stehenden Ausführungen demnach ermessensweise auf ebenfalls Fr. 3'000.-- festzusetzen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 6'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 447.-- zusammen Fr. 6'447.--

- 21 - gehen je hälftig zulasten der A._____ AG und der B._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Sowohl die A._____ AG als auch die B._____ haben die C._____ SA mit je Fr. 3'000.-- aussergerichtlich zu entschädigen. 4. Die B._____ haben zudem die A._____ AG aussergerichtlich mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen. 5. [Rechtsmittelbelehrung] 6. [Mitteilungen]